Stiamo assistendo, nel corso delle ultime settimane, al moltiplicarsi di iniziative da parte delle Procure della Repubblica di buona parte del Paese, volte ad avviare fascicoli di indagine, sovente nati a carico di ignoti, per accertare se nel rilevare e fronteggiare l’esistenza del micidiale virus, all’interno dei nosocomi o, più ancora, di strutture di riposo per anziani, o nel tentare di farvi fronte con più o meno idonei strumenti di tutela, vi siano state omissioni o ingiustificate esitazioni e colposi ritardi, causalmente riconducibili e ricollegabili al decesso dei pazienti, da poter, nel caso, ascrivere a condotta colposamente commissiva od omissiva di questo o quel responsabile sanitario nell’adottare idonei presìdi di sicurezza.

Certo, il devastante quadro che si pone all’attenzione, è pari, per portata distruttrice di vite umane, soltanto alla falcìdia di uomini e donne conseguita al secondo conflitto mondiale, lasciando in ognuno un profondo e straziante dolore, al punto da ritenere che nulla più potrà essere e ritornare, oramai, come prima, nei rapporti tra le persone.

Ai Magistrati Inquirenti è riservato un compito affatto invidiabile,di ricerca ed individuazione di un qualcosa allo stato ancora scientificamente indefinito, da ricondurre eziologicamente, quale possibile concausa, alle condotte colpose, ove rinvenibili, dei responsabili dei rispettivi presìdi sanitari, sì che l’uno, il malefico virus, con gli altri, ossia i comportamenti se indebitamente omissivi o commissivi, possano aver contribuito a condurre numerosi di esseri umani, soprattutto nella terza età, a morte.

Pur non oblìando, per un solo istante, il difficile compito al quale sono chiamati i Magistrati ed i loro ausiliari, ancora una volta, avendo quale unico, nobile, fine l’accertamento della verità, si intende offrire un contributo acchè possano essere, sperabilmente, evitati da parte dei rispettivi Tribunali impercorribili e difficilmente accettabili fughe in avanti o, come in passato più volte abbiamo dovuto rilevare, sentenze espresse sul territorio nazionale a macchia di leopardo, o, peggio, pronunciamenti improntati all’insegna dell’ibis, redibis.

Il presente scritto, nel particolare momento storico che sta vivendo il Paese, e le Istituzioni tutte che ne costituiscono l’asse portante, non intende costituire difesa di ufficio per chicchessia, ben consapevole che il diritto alla salute, quale derivazione diretta del diritto alla vita, e l’obbligatorietà dell’azione penale, costituiscono principi sublimati nella nostra Carta costituzionale, né si propone di operare una discettazione dalla valenza gratuitamente erìstica o un inutile excursus giurisprudenziale, ma intende offrire e condividere brevi spunti di riflessione, proprio traendo il pensiero alla luce dello stato dell’arte cui è giunta la giurisprudenza, sia di merito che della Suprema Corte.

L’esame degli artt. 40 e 41 del codice penale porta a ritenere che la condotta colposa, se commissiva o omissiva, ascrivibile al sanitario deve comunque porsi come condizione necessaria, e tutt’altro che ultronea, nella catena degli antecedenti che hanno contribuito a determinare l’evento indesiderato, senza la quale detto evento che fa scaturire l’esistenza del reato, non si sarebbe verificato.

Ben noto che, ex art. 40 del c.p., la condotta dell’agente diviene giuridicamente sanzionabile sol quando un evento, dannoso o pericoloso, è diretta conseguenza dell’agère violativo, ossia vi deve essere un diretto e ben individuabile rapporto di causa ad effetto tra la condotta, commissiva od omissiva, e l’evento, altrettanto certo è che alcun approdo dottrinario e giurisprudenziale sembra, allo stato, aver idoneamente colmato le aporìe interpretative palesatesi nell’applicazione dell’una come dell’altra teoria sul cruciale tema sviluppatasi nel corso del tempo.

Ed infatti, soltanto a titolo esemplificativo, se la teoria della conditio sine qua non trova il limite di un regresso all’infinito dell’antecedente causale, la teoria della causalità adeguata che prevede che l’agente abbia contribuito alla determinazione dell’evento con una condotta adeguata secondo i parametri dettati dall’id quod plerumque accidit o, più comunemente, sulla base delle regole di comune esperienza, trova insormontabile limite nell’assunto che riposa meramente su regole di comune esperienza, come tali suscettibili di incerta applicazione, o peggio di ancoraggio a parametri valutativi volta a volta rimessi alla sensibilità del Giudice.

Ulteriore teoria che ha incontrato il favore di autorevole dottrina appare essere quella della causalità umana secondo la quale vanno espunti dagli avvenimenti eziologicamente riconducibili alla condotta umana i fatti eccezionali, ed imprevedibili, siano essi coevi, antecedenti o successivi, ma anche detta teoria viene tacciata da parte della dottrina per essere nulla più che un tentativo di correzione della teoria della causalità adeguata.

In una, ognuna delle teorie sviluppatesi nel tempo ad iniziativa degli studiosi della materia sembra scontare, attraverso un ideale percorso tautologico, una sovrapposizione o anteposizione rispetto a precedenti approdi, pur con apprezzabili sfaccettature, anch’esse destinatarie di critiche, apparendo naturale la oggettiva difficoltà di rinvenire un concetto di rapporto di causa ad effetto tra la condotta e l’evento capace di contenere, in modo esauriente ed esaustivo, le molteplici variabili tecniche ed umane volta a volta offerte all’attenzione del giurista anche dall’evoluzione scientifica e tecnologica.

La teoria che sembra incontrare il favore della più recente dottrina (per tutti Padovani, Mantovani, Fiandaca-Musco, ed altri autorevoli studiosi) e che è stata ampiamente valorizzata anche dalla giurisprudenza più recente è quella della causalità scientifica, o della legge di copertura, secondo la quale l’azione costituisce causa dell’evento quando, secondo un metodo scientifico causale l’evento diviene conseguenza certa dell’azione che ne costituisce scaturigine, poiché senza la condotta non si sarebbe prodotto, traendo base da leggi scientifiche universalmente condivise.

In sintesi, sul versante giurisprudenziale appare opportuno segnalare che la Corte di Cassazione (cfr. ex multis C. Cass. n. 43786/10) in esito a pluridecennale evoluzione giurisprudenziale, anch’essa costellata di approdi ermeneutici che hanno valorizzato il nesso di causalità nelle sue poliedriche sfaccettature, non sempre idonee e soddisfacenti per un valido e percorribile rapporto di causa ed effetto, intercorrente tra la condotta colposa dell’agente e l’evento oggetto di giudizio, giunge ad affermare, sia anche affrontando altre e diverse patologie più direttamente correlate a condotta imprudente o negligente dell’agente, l’obbligo del Giudice di fondare detto rigoroso accertamento sulla cosiddetta legge di copertura, maggiormente accreditata tra la comunità scientifica (cfr., da ultimo, C. Cass. Sez. IV n. 12151/20), spingendosi ad escludere di poterla rinvenire nella cosiddetta teoria dell’effetto acceleratore della patologia; è proprio attraverso la legge scientifica di copertura, comunemente condivisa nella comunità scientifica, calata in un giudizio espressamente formulato sulla causalità individuale che si dovrebbe riuscire a cogliere il percorribile rapporto di correlazione tra causa ed effetto (Cfr. C. Cass. Sez. IV n. n. 12175/17).

Senonchè, lo specifico tema che occupa consente di rendere oltremodo difficoltosa l’individuazione di un percorribile nesso causale, atteso che, nel mentre nel rapporto di lavoro nel corso del quale, in esito ad esame istologico o radiografico, appare più congruente e giuridicamente appagante individuare e ricondurre una eziopatogenesi direttamente correlata alla condotta colposa dell’agente (si pensi al tema delle asbetosi e pneumoconiosi dalle quali deriva decesso dovuto a mesotelioma pleurico, o, più genericamente, all’intervento chirurgico nel quale appare più agevole individuare la condotta che si discosta dai protocolli ufficiali), nel caso di contagi da covid 19, ancorchè accompagnati da ritardate adozioni di mascherine, distanziamenti sociali e tutte le altre lillipuziane, seppur minimamente utili, forme di cautela, ci si ritrova al cospetto di numerose variabili, tutte indipendenti tra loro e rispetto alla contestabile condotta omissiva.

Al momento della omessa o ritardata adozione della misura di cautela appare possibile rilevare con appagante certezza se il paziente, tra altri, non abbia già precedentemente contratto il virus, sia anche soltanto in fase embrionale? Chi, e come, tra i pazienti presenti nella struttura proteggere secondo collaudati protocolli medici? Le protezioni, caldamente raccomandate dal nostro Ministero della Salute, oltre che apprezzabili presìdi di opportuna igiene, sono davvero idonee a preservare quantomeno dalla contrazione del malefico virus? Se si, per quale ragione covid 19 ha assunto ugualmente le dimensioni della pandemìa, con gli agghiaccianti effetti a tutti noti? Potremmo inutilmente proseguire oltre nei quesiti, per ognuno dei quali, invero, senza poter rinvenire nell’attuale panorama scientifico appagante risposta, non in termini approssimativi e generici, per quanto ora di interesse, ma capace di percorribile e condivisibile approdo nella immediatamente conseguente, se non strettamente contigua, ottica giuridica.

Provando a rendere un continuum apprezzabile sul piano ermeneutico, per poter giungere a rendere conclusioni giuridicamente percorribili relativamente allo specifico tema che occupa, non possiamo che trarre la stura da C. Cass. Sez. Un. 11/9/2002 n. 30328 (sentenza Franzese), la quale sin dall’epoca ha costituito caposaldo e sintesi circa il riconoscimento del nesso di causalità tra la condotta e l’evento lesivo o mortale, rispetto a contrapposti approdi interpretativi, per segnalare che “Il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva”.

Non ci si può, in altri termini, basare su un coefficiente probabilistico fondato su legge statistica, atteso che il Giudice deve, volta a volta, partendo dal dato universalmente riconosciuto dalla scienza medica e dai protocolli condivisi dagli Organismi istituzionali, vagliarne la validità nel caso di interesse, partendo proprio dall’evidenza disponibile, per escludere l’inferenza di fattori alternativi sì che possa, con scientifica certezza, desumersi che la contestata condotta omissiva del sanitario costituisca condizione necessaria dell’evento lesivo o ferale, che, a sua volta, di detta condotta deve costituire diretta ed ineludibile conseguenza.

Il solo ricorso a protocolli scientificamente condivisi, così come avviene nell’Ordinamento Anglosassone con il “causa but for”, consente al Giudice di ancòrare al caso in esame il cosiddetto giudizio controfattuale, lasciando riposare la sua decisione su parametri oggettivi e certi, capaci di esprimere effettive capacità esplicative della condizione necessaria, da poter attagliare anche ai più complessi sviluppi causali di fenomeni ed epifenomeni fisici, chimici e/o biologici, lasciando altrimenti ancòrato detto giudizio a notevoli margini di discrezionalità o di incertezza, poco conta se tecnica o statistica.

Già il richiamato arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte portava a ritenere che la sola insufficienza o la contraddittorietà/incertezza del dirimente riscontro probatorio circa la individuazione del nesso causale tra condotta ed evento, o il solo ragionevole dubbio, sulla scorta delle chiare evidenze scientifiche rinvenibili, circa la concreta efficacia condizionante della condotta omissiva posta in essere dal sanitario rispetto ad altri fattori e meccanismi che sinergicamente, anche a cagione di apprezzabili antecedenti causali, contribuiscono a determinare l’evento infausto, dovranno necessariamente comportare la neutralizzazione dell’ipotesi di reato originariamente prospettata dall’accusa.

Il reato omissivo improprio, più comunemente definito commissivo a mezzo omissione, posto in essere dal sanitario deve, dunque, necessariamente vedere violato lo speciale dovere collegato alla posizione di garanzia nel non impedire il verificarsi dell’evento, sicchè il quesito che dovrà porsi il Giudice porterà a ritenere che ove eliminato il mancato o errato compimento dell’azione doverosa l’evento lesivo, o peggio ferale, si sarebbe comunque verificato alla luce del condiviso sapere scientifico?

Se in linea generale un importante contributo, sul piano ermeneutico, per rendere un apprezzabile perimetro all’interno del quale individuare i profili di responsabilità penale del sanitario nell’espletamento della propria funzione, viene reso da C. Cass. Sez. Unite n. 8770/18, in contesti peculiari come quello della medicina biologica e clinica, ai quali spesso, giocoforza, non appartengono parametri certi di stima e valutazione, anche per via degli antecedenti in fieri sui quali va ad innestarsi la condotta omissiva del sanitario, a cagione della incerta decifrabilità di ognuno dei puzzle costituenti il mosaico ezio-patogenetico in seno al quale si sviluppano i fenomeni morbosi, con le conseguenti difficoltà diagnostiche, il giudizio di inferenza causale dell’uno rispetto all’altro aspetto, ossia dello sviluppo morboso rispetto alla condotta omissiva, pur costituendo il nodo nevralgico dell’imputazione diventa di assai poco agevole intellegibilità.

Una rinnovata centralità nel quadro evolutivo della giurisprudenza e prim’ancora della normativa di riferimento, sia interna che di origine e derivazione euro-unitaria porta, come visto, a ritenere come il perimetro per l’individuazione non solo di percorribili profili di colpa in capo al sanitario, per non aver detto, fatto o idoneamente impedito, ma, conseguentemente, di un valido ed apprezzabile, siccome scientificamente tangibile, contributo causale, debbano costituire percorso ineludibile per il Giudice, e non impraticabile equazione, costellata da inevitabili salti logici, e fondata su giudizio meramente probabilistico, pena l’intollerabile, per il vigente Ordinamento penale, approssimarsi a fenomeni di responsabilità oggettiva.

Non a caso, lo stesso Legislatore ha avvertito la necessità di intervenire più volte, nel tentativo di riordinare e modellare lo specifico settore della responsabilità sanitaria, adeguandolo alle discipline vigenti nei più evoluti Ordinamenti Europei, dapprima con il D.L. 13 settembre 2012 n. 158, convertito con la L. 8 novembre 2012 n. 189 (cosiddetta legge Balduzzi) che, avuto riguardo al profilo dell’imperizia, intesa quale non pedissequo ossequio delle leggi scientifiche nella prestazione sanitaria, ha limitato il titolo di responsabilità alla ricorrenza della sola colpa grave, oltre che ovviamente del dolo, da riscontrare nelle ipotesi di errore inesorabile che origina unicamente dalla mancata applicazione delle cognizioni generali attinenti la professione sanitaria o, comunque, nel difetto del minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso degli strumenti offerti dalla tecnica sanitaria e di comune diligenza, poi con la cosiddetta legge Gelli-Bianco, recante il n. 24/2017.

Ritornando più specificamente al tema che più direttamente occupa nel presente scritto, certamente a nessuno, men che meno all’operatore del diritto, potrà sfuggire che ci troviamo al cospetto di un virus della dimensione di 0,02 micron, la cui portata infettiva, anche per velocità di diffusione e capacità di mutazione genetica, ed i cui effetti esiziali, soprattutto in origine, nessuno conosceva e poteva concretamente prevedere, e prevenire con i comuni mezzi di contrasto, men che meno i responsabili dei vari presìdi ospedalieri o case di riposo, se non a costo di ingenerare pericolosi allarmismi, all’interno delle rispettive strutture sanitarie, così incorrendo nel rischio di vedersi contestare, come già più volte avvenuto nella precedente esperienza Giudiziaria, con l’inevitabile, quanto tutt’altro che razionale, senno di poi, la violazione dell’art. 658 del c.p. per aver causato indebito allarme.

Ciò è tanto vero che altri Paesi, sia in ambito Comunitario che extra Europeo, quando già i disastrosi effetti della pandemìa avevano palesato la loro crudele portata e devastante dimensione, in Italia, e dapprima nel territorio Cinese, nonostante tutto, continuavano a ritenersi indenni, o adottavano misure sì tanto blande da essere assolutamente inadeguate, o oltremodo pericolose, quali la decisamente singolare scelta del contagio di massa, pur senza in alcun modo inibire o tentare di idoneamente interdire la possibilità di agevole diffusione tra le frange di popolazione più esposte al propagarsi del covid 19, con gli effetti, purtroppo, a tutti noti sia in termini di contagio che, conseguentemente, di decessi.

E’ di questi giorni il repentino passo indietro che hanno dovuto operare le Autorità tedesche per aver, forse troppo frettolosamente, dato luogo all’avvio della cosiddetta fase due, salvo poi, al conseguente riaccentuarsi del numero dei contagiati e riacutizzarsi degli effetti del micidiale virus, immediatamente rimettere mano alla normativa per reintrodurre le regole dell’isolamento sociale.

La verità è che se gli epidemiologi ed i virologi dell’intero pianeta, tutti uniti a rincorrere affannosamente covid 19 per delinearne natura genetica, entità, diffusività e postumi invalidanti sull’uomo, in tal modo studiandone gli effetti, portando in laboratorio il relativo genoma, testando sugli esseri umani i principi chimici da porre quali antidoti e solo in esito diffondendo idonea, siccome condivisa dalla Organizzazione Mondiale della Sanità, diagnosi, con l’utilizzo di idonei anticorpi, non giungono a rinvenire appagante risposta scientifica, capace di fronteggiare e debellare detto virus, la pur dovuta, siccome obbligatoria, iscrizione nel registro degli indagati del personale medico e paramedico, rischierebbe di assumere il sapore, amaro, della beffa, oltre il gravissimo danno costato all’Umanità decime di migliaia di vite umane.

Basterà soltanto ricordare come ancora allo stato l’intera comunità scientifica si stia affannando in ripetuti test sierologici o, abbia unicamente fatto ricorso a cure e medicinali studiati per fronteggiare altre patologie, quali Rendesevir ed altri, i cui effetti benefici sono ancora in corso di studi, per rilevare quanto imponente sia la portata distruttrice del virus e come sia scarsamente idonea a necessitare di concause per pervenire all’exitus ferale, all’estero, oramai, più che in Italia.

Troppi sarebbero i quesiti che rimarrebbero, allo stato, privi di idonea risposta circa la causa genetica della perdita di decine di migliaia di persone, tra i quali, pur senza pretese di ordine epistemològico, osiamo chiedere perché il virus si accanisce soltanto sulla popolazione più debole sul piano delle risposte immunitarie, siccome già vittima della compresenza di altre e pregresse patologie ingravescenti pur con elementi di soggettività ampiamente variabili? Perché miete maggior numero di vittime in specifici ambiti territoriali e molto meno in altri? Quale inerenza realmente ha la presenza massiva di pm 10 nell’area, ultimamente individuata dagli scienziati quale importante concausa per il contagio? Ma, se così è, perché covid attecchisce con particolare facilità all’interno di case di riposo e RSA ove, prevedibilmente, il pm 10 non dovrebbe essere presente in percentuale preoccupante?

Non va dimenticato che, trattandosi di virus che si è mostrato decisamente camaleontico ed assolutamente resiliente, sovente ci si trova al cospetto di pazienti che presentano una semplice sindrome influenzale, altre volte, invece, in preda a polmonite, con conseguenti difficoltà respiratorie, altre ancora al cospetto di persone con sintomi del tutto asintomatici.

Se colpa potrà mai essere ascritta ai sanitari, in seno ai rispettivi fascicoli in corso di istruttoria nelle Procure della Repubblica pressocchè dell’intero Paese, dovrà essere individuata, pur nel magmatico panorama di conoscenze che la comunità scientifica allo stato offre, in forma talmente grave da dover giustificare anche il perché pur tra i circa 28.000 decessi sofferti in ogni regione d’Italia, pur con particolare intensità nelle città del nord del Paese, siano deceduti ben 153 medici, eroicamente caduti nell’assolvimento della loro nobile funzione.

Ed ancora, come mai nella sola Lombardia vi è stata una contaminazione tra il personale sanitario riscontrato positivo al tampone pari al 34,6% dei sottoposti? Come mai tra nonostante l’87% delle RSA abbia adottato divieti di ingresso per parenti ed estranei nelle rispettive strutture sanitarie, il virus si è ugualmente propagato con gli effetti purtroppo, a tutti noti?

Colpa, superficialità, imperizia malpractice sanitaria anche in danno di sè stessi?

Se non all’insegna dello stretto binomio tra colpa e nesso di causalità rispetto all’exitus finale, da intendere in senso naturalistico, e con rigoroso approccio scientifico, ove validamente testato, il Giudice dovrà, e non potrà non, vedersi nella oggettiva impossibilità di giungere a condannare il medico che è ricorso alla mascherina con giorni di ritardo, rispetto a non aver distanziato per tempo i pazienti, semprechè nella materiale, giuridica ed oggettiva, possibilità, in alcun modo potendo individuare un valido e percorribile apporto causale da ascrivere a detta condotta.

Certamente, dei principi valorizzati da attenta dottrina e sanciti, negli anni, dalla più autorevole giurisprudenza, sia la Magistratura Requirente che Giudicante vorrà, e saprà, fare buon governo, anche ad evitare che dopo anni di inutili processi si giunga, inevitabilmente, a nulla di fatto, semmai, involontariamente alimentando soltanto fràli aspettative nei congiunti delle vittime, ed a costo di tenere medici e responsabili sanitari sotto la scure psicologica di un processo ingenerosamente subito.

Avv. Vincenzo Macari


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